云南司法考试信息及时传递首选三校名师

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      从两道模拟题看刑法中的解释在2015年司法考试中的潜在考查：
1.关于刑法的解释下列哪个说法是正确的是( )
A.司法解释具有法律效力,当司法解释与立法解释相抵触时,应适用新解释优于旧解释的原则。
B. 组织卖淫罪中的“卖淫”, 解释为包含男性向不特定女性提供性服务。属于类推解释。
C.《刑法》第358第一款第 (四) 项规定:“强奸后迫使卖淫的; ......”将本条文解释为包括男子被女子强奸后迫使卖淫的情况, 此条文属于类推解释。
D. 为组织卖淫的人招募、运送人员是协助组织卖淫的行为, 将比招募、运送人员的行为性质更为恶劣的行为 (如为组织卖淫的人充当打手) 认定为“其他”协助组织卖淫的行为, 属于当然解释。
【答案】D
【考点】法律解释
【解析】
A选项是解释效力的问题,立法解释高于司法解释,不因新旧而定,故A错误。
B选项是扩大解释与类推解释的区别,区别关键点:一是是否超出了公民预测可能性,如果超出了就是类推解释,否则就是扩大解释,二是解释是否在原文字的射程范围内,如果在射程内就是扩大解释,否则就是类推解释。其实,扩大解释和类推解释的界限会随着时代的变化而变化,比如B选项中“卖淫”,以前指女性向男性提供性服务,但现在包括男性向女性、男性向男性、女性向男性和女性向女性,概括地说,就是“人向人提供的性服务”,故 B 选项是扩大解释,错误。
C选项是张明楷老师的一个观点,要区别强奸罪和强奸行为, 强奸罪仅仅指男性强奸女性,强奸行为包括女性强奸男性,C选项是强奸行为,而非强奸罪,故是扩大解释,如果将强奸罪中的“强奸”解释为包括女性强奸男性,那就是类推解释了,故 C 错误。
D当然解释,简而言之,就是入罪要“举轻以明重”,出罪是“举重以明轻”。选项中“充当打手”的行为要重于“招募、运送”行为,将“充当打手”认定为“其他”协助组织卖淫的行为,属于当然解释,故 D 选项正确。
2.关于刑法解释的说法，下列哪一选项是正确的?()
A. 将为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪中的“情报”解释为“关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项”，属于平义解释。
B.将《刑法》第一百七十一条出售假币罪中的“出售”解释为“购买和销售”，属于当然解释。
C.对随身携带枪支等国家禁止个人携带的器械以外的其他器械进行抢夺的，解释为以抢劫罪定罪，属于扩张解释。
D.将信用卡诈骗罪中的“信用卡”解释为“具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡”，属于类推解释。
【答案】 C
【考点】 刑法解释
【解析】
A项中，根据《最高人民法院关于审理为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第2项的规定，为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪中的“情报”，是指关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项。此司法解释属缩小解释，而非平义解释，理由是：“情报”的字面含义为“有用的信息”，无论公开以否、内容为何(如日常生活中的购销情报)。司法解释将其中的“情报” 解释为“关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项”，其解释结论显然小于其字面含义，故属缩小解释。
B项中，“出售”一词的一般文义是“卖”(销售)，故而将购买(“买”)解释进来，是将不同性质的行为“买”解释到“卖”中，超过“出售”的最大文义，属类推解释。此外，《刑法》第171条第1款规定的罪名为“出售、购买、运输假币罪”，也就是说“购买”和“销售”两行为分开而互不包容的，购买后销售假币的行为，应定出售、购买假币罪。
C项中，《刑法》第267条第2款规定，携带凶器抢夺的，依照抢劫罪定罪处罚。而根据《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第4条， “携带凶器抢夺”，是指行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺或者为了实施犯罪而携带其他器械进行抢夺的行为。此司法解释应属扩张解释，理由是：“凶器”的一般文义专门用来行凶的器械，即国家禁止个人携带的器械，此为“凶器”的一般文义。“凶器”的本质是对人具有杀伤性的器械，此为最大文义。将国家禁止个人携带的器械以外的其他具有杀伤性的器械解释到“凶器”中，超出了该词的一般文义，但未超出其最大文义，属扩张解释而非类推解释。
D项中，根据《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》规定，刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。亦即，既包括可透支的银行卡，也可包括不可透支的银行卡。此立法解释属扩大解释，其理由是：如以1999年《银行卡业务管理办法》中的“信用卡”(可透支的银行卡[贷记卡])作为其一般文义，作出以上解释虽超出了一般文义，但并未超出最大的文义(即可透支[贷记卡]及不可透支银行卡[借记卡]，1996年《信用卡业务管理办法》的规定)的范围，应属扩张解释。在社会公众的一般观念中，“信用卡”一般指可透支的银行卡(贷记卡)，也可以容忍其包括不可透支的银行卡(借记卡)，如此解释也不出乎民众的意料。