一、大理院改造传统典制①的历史背景：外国法与固有法的纠葛
清末民国时期，中国的传统法律面临着来自西方法律文化的强力挑战。1911年完成的《大清民律草案》(下文简称“民律一草”)，是当时的立法者 以近代化的立法改造社会的第一次尝试。南京临时政府成立后，否认了其适用效力。同时由于之后政局动荡，立法机制不能正常运作，民初作为最高审判机关的大理 院在适用法律的同时，以判例、解释例的形式在实质上“创造、发展”着法律。在这样的历史背景下，大理院实际上肩负着如何协调外国法与固有法相冲突的问题， 而其中一个关键的环节就在于如何为固有法的改造提供一种具体解决的方案。在大理院对固有法的改造中，典制具有代表性。典为中国传统的民事法律资源。民律一 草将其等同于日本的不动产质权，写于担保物权一章。民初，经《大清律例》删改而成的《大清现行刑律》民事有效部分，其中的典制部分是传统典制的缩影，不仅 有限且未能适应社会需要。1915年的单行条例《清理不动产典当办法》(下文或简称“《办法》”)，具有较强的可操作性，但对于典的重要方面并未以立法形 式确定。如何改造传统典制，成为本为司法机关的大理院面临的问题。
本文在全面收集、整理中国第二历史档案馆典藏的大理院民事判例、解释例全文(下文或简称“判解例”)典权部分②的基础上展开论述。据笔者的统 计，自1912年大理院改制到1928年闭院，关于典制的判决例有32条，解释例共25条。通过梳理这些判解例，本文试图回答：在典制改造上，大理院是否 继续沿着两方化的道路前进?是否顾及了固有的民事习惯及文化精神?它是如何处理外来法理和本土习惯之间的关系?鉴于典制与传统物权精神的深刻联系，大理院 对其改造的思路无疑在相当程度上可以代表其对于传统民事制度改造的价值取向以及在民法近代化路径上的抉择、历史地位和得失。
二、大理院对传统典制整体上的改造与定位：西方物权体系中的担保物权
从司法实践来看，大理院对典制的整体改造主要有二：第一，改变习惯中典制与当、卖、指地借钱等多种交易形式混淆的状况。第二，步民律一草之后尘，将其界定为西方物权法体系下的担保物权。
民律一草将典界定为不动产质权，民初的法律人及审判机构深受这种认识的影响。民国六年重庆四川高等审判分厅提请大理院的解释中仍将典与不动产质 权混为一谈。对此，大理院的解释为：“典主对于业主依该办法应先取得所有权，转典主自转典日始满六十年对于典主亦应取得所有权。至就同一物重复典当在后者 依法无效，自无告争回赎可言。若系典当在先复得共同意加典分别人者，应各自典当日计算时限，从原业主比例取得所有权。”[1]统字606号这里，大理院虽 未明确指出其用语的错误，但在解释例中改变了不动产质权的称谓。此后，大理院通过一系列的判解例，重塑了习惯中的典，将其与不动产质权划清了界限。
同时，大理院通过多项判解例明晰了典与抵押的区别。民事习惯中的抵押称为“指地借钱”、“指地借债”等，在各地普遍存在。指地借钱与典都有担保 的作用，但指地借钱收取利息，不转移土地的占有，与典有较明显的区别。在实践中，二者多有混淆。随着“抵押权”概念在民律一草中的引入，两者的区分就成为 亟待解决的问题。四年上字第四四八号[2](P277-280)判决例中，大理院确定了抵押与典的两项区别：第一，典转移土地的占有，以使用收益为目的， 并可回赎。本案中债权人已占有土地，两方定有“日后可以回赎”之约定，这些均是大理院判定为“典”的依据。第二，典交易不收取利息。原文称：“凡不动产之 活卖与典押之权利人得以所受之利益作为元本之滋息(孳息)，苟非有特别意思表示，自不能再行请求利息。”大理院认识到典之显著特征为没有利息，土地之收益 “作元本之滋息(孳息)”，并将其作为典与抵押权的重要区别。在此后的六年第六六五号解释例、十三年第一八八五号解释例中，再一次重申了这些区别。这些判 决明确了典与抵押的界限，显示了大理院对于固有制度认识的深化。
典与绝卖的区分是关系到不动产最终归属的重要问题。大理院在区分典、卖的判解例中，一个明显的倾向为尽量将契约解释为典契，保护已有的典关系， 这样的做法较为接近传统典制，体现了对习惯及社会民情的体恤。《大清现行刑律》典买田宅条代表了传统法制，集中体现在契约中无注明绝卖字样或者虽注明绝 卖，同时注明可以回赎、找贴字样者均界定为典契。即法律默认的契约即为典契。三年上字第七五一号判例要旨在尊重当事人本意的基础上尽可能地保护典交易： “是文契苟未载绝卖字样，并应回赎，不问其为典为买，惟所谓绝卖字眼，亦不得拘泥于文字，盖即永久让与断绝关系之意义，苟契内未注明回赎，而实表示有永久 让与之意思者，即应作为绝卖论;若其契内文义让与之久暂未能明晰，自应审究当时立契情形，以解释当事人之意思，如当事人原有回赎之意思者，则虽契内有买卖 字样，仍须听其回赎。”[2](P271)四年上字第二五四零号判例中，大理院同样延续了这一精神。在此案中，当事人双方立抵押契约，并载：“如期本刊不 付，任凭收苗过户”等语，大理院认为：“‘任凭收苗过户’又不能解释为作绝之意，自仅能于到期不偿时生活卖之效力，不能遂作活卖。上告论旨谓抵押届期当然 作绝，殊属误会。”[2](P300)按照大理院的解释，抵押权不能实现时并不必然转为绝卖，未明确绝卖的情况下转为典。对于契约中的“过期不赎，听凭转 售”，大理院认为“‘转售’一语，并不限于以转移所有权为目的之处分行为，其以转移因活卖所得之权利为目的者，亦未始不可称为转售……”[2] (P300)在它看来，“转售”一词既有绝卖的可能，也有典的可能，否决了据此认为此交易一定是绝卖的主张。这些判断和解释在西方法理下是不可思议的，但 却是尊重习惯、贴近现实的做法，体现了大理院力图尊重习惯，减少变革时期社会震动的良苦用心。