本文所称典当特有制度认识风险系指在典当法律关系中存在的“典当”、“赎当”、“续当”、“绝当”、“当票”等特有概念和制度，因典当立法未对其法律属性作出明确的界定，以及典当立法层次较低，不能作为司法审判援引的依据，导致司法实践认识和处理不一，而使典当行遭受损失的可能。
一、抵（质）押不成立、被确认无效，典当合同效力认识风险
（一）、认识风险提示
典当法律关系中实际存在两个法律关系——借款合同关系和抵质押法律关系，借款合同作为主合同，抵质押借款作为从合同，抵质押权为从权利。对于两者之间的关系，存在截然不同的两种认识：
1、只要借款合同关系有效，则不论抵质押合同关系是否存在或抵质押权是否有效设立，双方针对典当法律关系约定的特殊权义均有约束力，双方应当履行。即所谓的信用贷款依然被认定为典当借款。
2、两者必须并存，即典当法律关系的成立必须同时存在借款合同以及有效设立的抵质押权，合法有效的抵质押权系典当法律关系成立的前提。主合同不成立、无效或是被撤销，从合同无效，不能成立典当法律关系；反之，如果从合同不成立、无效、被撤销，或抵质押权未能有效设立，虽然不能使主合同无效，但是不能成立典当法律关系，也就是说针对典当法律关系所特有的制度或是权利不能发生效力，如约定的利息、综合费用均不能收取。
（二）、认识风险产生的原因
产生这一认识风险的原因主要有四：
1、典当立法及主管部门对“典当”的定义。
《典当管理办法》第三条将“典当”定义为：本办法所称典当，是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为；《商务部办公厅关于新疆昌吉州百惠典当有限责任公司房屋抵押典当纠纷有关问题的意见》（商办建函[2007]55号）直接将典当行界定为：典当行是经国家批准设立，以抵押和质押方式向企业和个人提供融资服务的特殊企业。两者均认为抵质押法律关系与借款法律关系并存，但是对于两者之间的关系又没有明确说明，典当法律关系中两种法律关系是否各自适用《合同法》和《物权法》无法得到统一的认识。
2、受传统当铺业观念的影响。
我国传统当铺业，当户将动产当物交给当铺，取得当金，到期不回赎，即为绝当，当物归属当铺所有。即在我国传统当铺业中，当物必不可少，无当物即不成立典当。虽然现在的典当业对当物的早已突破了动产的范围，部分不动产及财产权利也可以作为当物，并且绝当后并不当然发生当物归属典当行所有的法律效果，而是区分当物的估价金额，并以估价金额作为典当行损溢自负与多退少补的标志。但是由于传统当铺业在我国有着相当长的历史，典当必须存在当物的传统观念影响根深蒂固，使得实践中认识不一。
3、我国禁止企业之间借贷的政策导向
为维护金融秩序的稳定，保护商业银行的利益，《商业银行法》、《银行业监督管理法》均确立了发放贷款是商业银行专营业务的原则，《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》及《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》均认为企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。因此认为，典当行作为工商企业，之所以可以发放贷款，正是由于曾有中国古代传统当铺业的存在，以及它的特有的概念和制度，才使其有发放贷款的资格，而又无须取得金融许可证，但应严格限制在一定的范围，即只能作为银行业的有益补充，发放有限的抵质押贷款。
4、1992年《最高人民法院关于金德辉诉佳木斯市永恒典当商行房屋典当案件应如何处理问题的函复》的影响。
典当业自1987年复出，从1987年12月到1993年6月，由于缺乏相应的监管机构和法律法规典当行业一片混乱，典当业一直游离在法律体制之外，直至1993年8月，中国人民银行下发《关于加强典当行管理的通知》，把典当行的性质定为非银行金融机构，1996年4月，人民银行才颁布实施了《典当行管理暂行办法》。
1992年《最高人民法院关于金德辉诉佳木斯市永恒典当商行房屋典当案件应如何处理问题的函复》规定：本案双方当事人以“当票”的形式签订的协议，从其内容看，它不同于民间的一般房屋典当，不是以使用、收益为目的，实质上是以房屋作抵押向典当商行借款的合同，故定为抵押借款合同纠纷为宜。对典当商行先扣除利息的作法，不应支持。具体处理时，可参照我院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、第七条和第十七条的规定，根据本案具体情况，合情合理地解决。即认为如果借款人是自然人，按民间借贷处理，如果借款人是企业，则认定借款合同无效。2001年国家经济贸易委员会《典当行管理办法》将房地产抵押贷款纳入典当行业务范围，2005年商务部《典当管理办法》仍然将房地产抵押贷款作为典当行业务范围，但最高人民法院仍然没有废止这一过时的批复，直接引发了认识上的不统一。
（三）、司法实践对本问题认识的具体表现
抵（质）押不成立、被确认无效主要表现为两种情况：第一种是根本不存在当物，典当行纯粹发放信用贷款的情形；第二种是典当行与当户约定了当物，但是没有履行抵质押手续或者虽然履行了抵质押手续，但是抵质押被确认无效的情形。
1、根本不存在当物，纯粹发放信用贷款情形
典当行从事此种业务，风险最大，司法实践中对本问题的认识基本一致，认为不成立典当法律关系，借款人为自然人的，认定为民间借贷，根据民间借贷的相关规定进行处理；借款人为单位的，认定为企业借贷，因违反法律的强制性规定而无效。
（1）、借款人为为自然人的，认定为民间借贷，根据民间借贷的相关规定进行处理。见如下案例：
浙江省青田县人民法院民事判决书
（2008）青商初字第16号
原告:青天某典当有限公司
被告:叶永丽，身份证号码***152420，女，1964年2月15日出生，汉族，无业，住青田县鹤城镇水碓坑18号101室。
被告:叶秋兰，身份证号码***133009，女，1949年8月13日出生，汉族，退休职工，住青田县鹤城镇校场路10号。
原告青天某典当有限公司起诉称：2007年12月28日，被告叶永丽向原告借款20万元，借款时，向原告出具了《借款借据》，约定月利率4%，并承诺按时还款，逾期偿还则向原告支付每日千分之五的逾期还款违约金。同时被告叶秋兰在《借款借据》上签名，以担保人的身份承诺对借款承担连带偿还责任。同日，原告将相关款项全额支付给了被告叶永丽。上述借款到期后，经原告催讨，两被告至今未付，故诉至法院，请求：一、判决被告叶永丽立即向原告偿还借款人民币20万元及约定利息（月利率为4%，计算至被告实际归还全部本金之日止），并同时支付20万元的逾期还款违约金（违约金每日1000元，自2008年3月27日起计算至被告实际归还全部本金之日止）；二、判决被告叶秋兰对上述款项承担连带清偿责任。
被告叶秋兰答辩称：1、原告与被告叶永丽之间的合同是无效的。最高院关于确认公民与企业之间借贷行为效力的批复中，明确指出非金融企业向社会公众发放贷款的借贷行为是无效的。原告是一家典当公司，明显不具有金融业务资格，被告叶永丽和原告没有任何特殊关系，不是该公司的职工，她向原告借了20万元的巨款，还约定月利率4%的高利，违约金也高达年利率180%，该借款虽然名为借款，实际上是向公众发放贷款。2005年的典当管理办法明确规定了典当行的相关业务范围，其经营范围是不包含发放贷款行为的。该办法第26条也明确规定了是不能发放贷款的，发放贷款是典当行的禁止性行为，如果违反了该规定，构成犯罪的还要负相关的刑事责任。合同法解释的第10条也明确规定，超过经营范围的合同行为不一定无效，但不包含违反法律特许规定，或者法律禁止性行为的合同。而原告是无权发放贷款的，原告向被告叶永丽发放贷款的行为是违反法律的，是禁止性行为，所以该合同是无效的。2、被告叶秋兰不承担保证责任。虽然被告叶秋兰签名了，但担保合同是从合同，如果主合同无效，则担保合同无效，担保人无过错的不应该承担责任，如果担保人有过错的，应该承担不超过三分之一的责任。被告叶秋兰在签订合同的时候是基于被告叶永丽说不要被告叶秋兰承担任何责任，而碍于情面才签的字，故被告叶秋兰是无过错方，不应该承担保证责任。
被告叶永丽未到庭质证，应视为其自行放弃对原告证据的质证权利。原告提供的证据，经被告叶秋兰质证认为：对证据1无异议；对证据2的真实性和关联性没有异议，对合法性有异议，认为原告是一家典当公司，明显不具有金融业务资格，被告叶永丽和原告没有任何特殊关系，不是该公司的职工，她向原告借了20万元的巨款，还约定月利率4%的高利，违约金也高达年利率180%，该借款虽然名为借款，实际上是向公众发放贷款，是法律禁止性行为，双方订立的合同是无效的。
本院认为，根据最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复的有关规定，公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效；但企业以借贷名义向社会公众发放贷款，应认定无效。本案中，被告叶永丽由叶秋兰担保向原告借款，双方达成一份编号为第1228号的《借款借据》，由此可见，除被告叶永丽向原告借款外，还有多人向原告借款，而被告叶永丽又不是原告的职工、与原告也没有特殊关系，原告也没有提供证据证明与其他借款人有特殊关系，故应认定为原告以借贷名义向社会公众发放贷款，所以原告与被告叶永丽之间的借款合同无效，不受法律保护。
本院经审理，查明事实如下：2007年12月28日，被告叶永丽向原告借款20万元，借款时，向原告出具了《借款借据》，双方约定月利率4%，2008年3月26日还款，逾期则向原告支付每日千分之五的逾期还款违约金。同时被告叶秋兰在《借款借据》上签名，以担保人的身份承诺对借款承担连带偿还责任。同日，原告将借款存入被告叶永丽的帐户。借款到期后，经原告催讨，两被告至今未付，故诉至法院。
本院认为：合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，故被告叶永丽向原告所借的20万元，应返还给原告。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原告是一家典当公司，明知不具有金融业务而向被告发放贷款，应认定为有过错，原告借款给被告所造成的利息损失，因原告有过错而不应由被告赔偿。被告叶秋兰在借款借据上签名作为担保人，是其真实意思表示，所以担保合同成立。担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任。本案中的担保人叶秋兰没有过错，故不承担民事责任。被告叶永丽经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃对原告诉请的抗辩，不影响本案的审理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国担保法》第五条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：
一、被告叶永丽于本判决生效之日起15日内返还给原告青天某典当有限公司借款20万元；
二、驳回原告青天某典当有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费5230元，由原告青天某典当有限公司负担230元，由被告叶永丽负担5000元。
注：本案审理法院适用的是1999年《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》，该批复是针对黑龙江省高级人民法院〔1998〕192号《关于公民与企业之间借贷合同效力如何确认的请示》所作出的批复，主要内容是公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是，具有下列情形之一的，应当认定无效：（一）企业以借贷名义向职工非法集资；（二）企业以借贷名义非法向社会集资；（三）企业以借贷名义向社会公众发放贷款；（四）其他违反法律、行政法规的行为。
（2）、借款人为单位的，认定为企业借贷，因违反法律的强制性规定而无效。见如下案例：
新郑某典当有限公司与河南花园集团有限公司企业借贷合同纠纷一案
（2009）郑民三初字第370号
原告新郑某典当有限公司，住所地：新郑市新华路60号。
被告河南花园集团有限公司，住所地：郑州市城东路388号三楼。
原告新郑某典当有限公司诉称，2007年6月13日，被告花园集团公司借我公司现金1500万元，双方约定每月每元三分费率，期限为2007年6月13日至2007年9月12日。花园集团公司借款已有一年多之久，虽经我公司多次催要，花园集团公司竟分文未还，已违背了借款的约定，此行为违反了法律有关规定，也侵犯了我公司的合法经济权益。综上所述，为了维护法律的尊严，维护我公司的合法权益，特向法院提起诉讼，请求：1、依法判令被告花园集团公司归还所欠我公司现金1500万元；2、本案诉讼费用全部由被告花园集团公司承担。庭审过程中，原告新郑某典当有限公司称根据本案案情，提出变更诉讼请求，把诉请的1500万元变更为1455万元。
被告花园集团公司口头答辩称：我公司认可原告新郑某典当有限公司所请求的1455万元，同意承担1455万元的诉讼费用。
本院经审理查明：原告新郑某典当有限公司和被告花园集团公司于2007年6月13日签订当票一份，典当金额为1500万元。同日，新郑某典当有限公司以“新郑市通宝典当行还款证明单”方式，直接从1500万元典当款中扣除45万元。2007年6月13日，新郑某典当有限公司将1455万元汇入新郑市农村信用合作社联合社，收款人是河南花园集团有限公司。迄今，花园集团公司仍欠新郑某典当有限公司借款本金1455万元。
上述事实，有编号为41049974的全国统一当票一份、编号为0013048的新郑市通宝典当行还款证明单一份、委托日期为2007年6月13日的河南省农村信用社联合社电汇凭证（借方凭证）一份、编号为NoD***的中国人民银行支付系统专用凭证一份等证据在卷佐证。
本院认为：原告新郑某典当有限公司与被告花园集团公司签订的名为当票实为企业借贷合同，由于违反有关金融法规规定，该合同无效。花园集团公司应当归还新郑某典当有限公司本金1455万元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款、第五十二条第一款第（五）项、第五十八条之规定，判决如下：
被告河南花园集团有限公司于本判决生效后十日内返还原告新郑某典当有限公司1455万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费103750元，由被告花园集团公司负担（新郑某典当有限公司已预交案件受理费103750元，本院不再退还，由花园集团公司在履行判决时一并支付新郑某典当有限公司）。
2、典当行与当户约定了当物，但是没有履行抵质押手续或者虽然履行了抵质押手续，但是抵质押被确认无效的情形。
（1）、一种观点认为：抵质押不成立或被确认无效，典当合同无效。见如下案例：
典当未实际交付当物法院拒绝支持担保请求
近日，江苏省张家港法院审结一起典当纠纷案件，依法判决被告某公司返还原告典当公司借款，驳回原告典当公司要求保证人承担保证责任的请求。
法院审理查明，2008年9月，张家港甲公司以冷轧带钢1600吨作为当物向典当公司借款400万，签订了《全国统一当票》及《借款合同》，乙公司、朱某等人对甲公司债务承担连带保证责任，并签订了《保证合同》。合同签订后，甲公司未交付当物。后甲公司一直没有归还借款，典当公司遂起诉要求甲公司返还借款，担保人承担保证责任。
法院审理认为，依法设立的依法设立的典当企业依据签订的以房地产、财产权利、动产为其向债务人出借款项设定质押、抵押担保的典当合同，应当认定为借贷合同性质，故典当公司与甲公司签订的《借款合同》属借贷合同。甲公司未向典当公司交付当物，也未办理质押登记，属典当公司未出借款项未依法设定抵押或质押的，违反了“典当企业不得从事信用贷款”的规定，属非法金融活动，故认定借贷合同无效。乙公司、朱某等人的《保证合同》属于从合同，主合同《借款合同》无效，故认定《保证合同》无效，且乙公司、朱某等人对名为典当实为借贷的《借款合同》的无效不存在过错，故不承担民事责任。据此，法院作出上述判决。
（2）、一种观点认为：抵质押不成立或被确认无效不影响典当合同效力。见如下案例：
大连某典当有限公司诉瓦房店市绿工生物有机肥业有限公司典当合同纠纷案
（2008）大民三初字第99号
原告：大连某典当有限公司
被告：瓦房店市绿工生物有机肥业有限公司
原告诉称，2005年9月28日至2006年7月21日，被告以其房地产作抵押向原告借款，双方累计签订了13份借款合同，5份房地产抵押合同。上述合同对借款期限、费率、利息及逾期违约责任均有明确规定。合同签订后，原告均按约定向被告如期足额支付合同约定的相应款项，但被告在还款期限届满时，除支付了合同期内相应费息外，本金均未能偿还，双方为此达成若干次续当合意，至2008年2月29日，扣除被告已支付的部份费息后，被告累计欠款合计4321万元。2008年2月29日以后，被告未能按约定偿还借款及相应费息，原告多次催促被告还款未果，故起诉至法院，请求法院判令被告偿还借款4321万元并从逾期之日起按双方借款合同约定的违约责任条款承担逾期付款的违约责任。
被告辩称，原告发放的大部分贷款没有抵押属于信用贷款，依据《典当管理办法》的规定，这部分借款合同无效；原告的注册资金为1000万元，依据《典当管理办法》的规定，房地产抵押典当单笔当金数额不得超过注册资金的10%，所以贷款金额超过100万元的部分应属无效；借款合同约定的月综合费率均超过《典当管理办法》规定的2.7%，超出的部分无效。原告存在预扣利息的行为，没有合法有效的证据证明原告已将合同约定的借款金额支付给被告。综上，原告的诉讼请求没有事实依据，请求法院驳回原告的不实诉讼请求。
本院认为，本案涉及的房地产抵押典当之债归根到底属于合同之债。由于目前我国尚没有关于房地产抵押典当的法律和行政法规，仅有商务部、公安部联合出台的《典当管理办法》对此作了行政管理性规定，所以应运用我国民法和合同法的鼓励交易、意思自治和诚实信用的基本原则对该典当合同法律关系作出评价。也就是说，应当维护交易的安全和稳定，保障合同的履行和当事人追求的合同利益的实现；应当尊重市场规律的自动调节功能和当事人的自由意志，不过多干预合同的订立和履行，以合同约束当事人的行为；合同当事人应恪守信用履行义务，不支持当事人规避法律或者合同义务的行为。
基于上述基本原则，本院认为，虽然本案涉及的借款合同约定的月综合费率超过《典当管理办法》规定的2.7%，部分借款合同约定的单笔借款数额超过《典当管理办法》规定的注册资金的10%，但《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款规定“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”，这里的法律指的是全国人大及其常委会制定的基本法，行政法规则指国家最高行政机关即国务院所制定的规范性文件。因而，基本法、行政法规才应是评判合同效力的依据，《典当管理办法》作为行政规章，不能作为否定典当公司贷款行为效力的依据。所以，被告提出的借款合同约定的金额超过100万元的部分无效及借款合同约定的月综合费率超过2.7%的部分无效的抗辩主张，本院不予支持。
本案的双方当事人签订的一系列借款合同、抵押合同，以及被告向原告出具的相关房地产权属证书均充分说明双方当事人约定的真实意思是由原告向被告发放贷款，由被告履行办理房地产抵押登记的义务。换言之，双方当事人的本意是由原告向被告发放房地产典当借款而非信用贷款。本案的事实表明被告取得原告借款后，并没有按照约定履行办理抵押登记的义务，而诉讼中被告却以借款没有办理抵押登记为由主张借款合同无效，实际是以此规避双方约定的还款义务，这显然违反了诚实信用原则，据此，本院依据该原则否定被告所期待的法律效果。
另外，被告向原告出具的借款收据及对账单本身清晰地表明原告已经按照约定将借款本金实际发放给被告，被告已经实际收到了借款本金，原告并没有将借款的利息预先在本金中扣除。至于被告先后多次向原告所还款项应认定为被告偿还原始借款合同期内发生的相应息费及部分借款合同还款时间届满后一段期间内应支付的相应息费。因此，被告提出的原告存在预扣利息行为的主张亦不成立。
本院还认为，原被告签订的对账单清晰地表明：一系列借款期限陆续届满后，被告均没有偿还欠款本金,但双方当事人并没有按照最初的约定计算逾期罚息,而是对双方之间的民事权利义务作了重新调整和处分，达成了新的合意即对逾期借款进行展期。基于此，2008年2月29日，即展期结束之日，原被告对双方之间的债务作了最后确认：被告累计欠原告本金总额为4321.02万元。
综上，原告作为债权人要求被告偿还借款4321万元的诉讼请求，理由充分，应予支持。被告提出的各项抗辩理由均不成立，本院不予支持。至于原告要求被告仍按原始借款合同约定的违约责任承担逾期付款违约责任的主张，由于原被告对双方民事权利义务所作的重新调整和处分没有对此作出这种特殊约定，本院不能予以支持，基于公平原则，本院仅能以中国人民银行同期定期贷款利率计算逾期付款的利息损失。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决如下：
一、瓦房店市绿工生物有机肥业有限公司于本判决生效之日起十日内向大连某典当有限公司偿还借款本金4321万元及利息（利息从2008年3月1日起，按中国人民银行同期定期贷款利率计算至本判决生效之日）；
二、驳回大连某典当有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费257800元、财产保全费5000元，合计262800元由瓦房店市绿工生物有机肥业有限公司承担。
上诉人刘晗与许昌某典当有限公司借款合同纠纷一案
(2009)许民三终字第225号
上诉人【申诉人(原审被告)】：刘晗，男，1975年3月13日出生。
被上诉人【被申诉人(原审原告)】：许昌某典当有限公司
原审被告陶展，女，1979年4月3日出生。
原审法院查明，2006年6月29日，被告刘晗向原告许昌某典当有限公司申请借款30000元，同日原告与被告刘晗签订借款、抵押担保合同一份。合同约定，被告刘晗向原告借款30000元，期限一个月(自2006年6月29日起至2006年7月28日止)，月利率为5％o、综合费率2.7%。被告刘晗以与妻子陶展共有的房产证号为许房字第3020952的房产一处作抵押担保(陶展签字同意)。合同签订后，原告足额向被告刘晗发放了借款，由于被告的原因该房产抵押未到房管部门办理抵押登记。借款到期后，被告刘晗未偿还借款本金，利息及综合费偿还至2007年1月7日，下欠借款本金30000元及利息、综合费经原告多次催要，被告刘晗至今未还。另查明，被告刘晗、陶展系夫妻关系，于2005年10月27目登记结婚。
原审法院认为，原告许昌某典当有限公司与被告刘晗所签订的借款合同是双方当事人真实意思的表示，应为有效。被告刘晗未按期还款，违反了合同的约定，除应向原告归还借款本金外，还应向原告支付利息并承担逾期还款的违约责任。被告刘晗在与被告陶展夫妻关系存续期间对外所负债务应当按照夫妻共同债务处理。原告要求二被告连带偿还借款本金、利息及综合费的诉讼请求合法有理，本院予以支持。二被告的辩称理由与本案查明的事实不符，且无法律依据，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用(中华人民共和国婚姻法)若干问题的解释(二)》第二十四条的规定，判决：一、被告刘晗应于本判决生效后五日内偿还原告许昌某典当有限公司借款本金30000元及利息、综合费(自2007年1月8日起至还清欠款之日止，利息按月利率5％o、综合费按月2.7%计算)。二、被告陶展对上述借款本金、利息及综合费承担连带还款责任：案件受理费600元、财产保全费380元，均由二被告连带负担。
许昌市人民检察院抗诉认为，魏都区法院对本案的判决适用法律错误。本案中，刘晗与许昌某典当有限公司虽然签订了房地产抵押典当合同，但并没有按照规定就该房产到有关部门办理抵押登记，违反了《典当管理办法》第四十二条的强制性规定，抵押典当合同无效，刘晗不应再以抵押合同约定承担偿还借款综合费用的责任。因此，魏都区法院对本案判决结果适用法律错误，故提起抗诉。
原审法院在再审过程中双方当事人的诉辩称与原审一致。
原审法院再审查明，双方就原审被告刘晗抵押的房产未到有关部门办理抵押物登记，抵押合同不生效。其它事实与原审查明的事实一致。双方在再审中未提供新的证据。
原审法院再审认为，2006年6月29日，被申诉人许昌某典当有限公司与申诉人刘晗所签订的借款合同是双方当事人的真实意思表示，且被申诉人许昌某典当有限公司已按照合同的约定向申诉人履行了发放借款的全部义务，借款合同应为有效。双方就抵押的房产未到有关部门办理抵押物登记，抵押不生效，但并不影响借款合同的效力。原审被告刘晗未按期还款，违反了合同的约定，除应与原审被告陶展连带承担向原审原告归还借款本金的责任外，还应按照合同约定向原审原告支付利息及综合费。检察机关关于双方未依法办理抵押物登记，违反了《典当管理办法》第四十二条的强制性规定，抵押典当合同无效，刘晗不应再以抵押合同约定承担偿还借款综合费用责任的抗诉理由不成立，本院不予支持。本院(2008)魏北民初字57号民事判决并无不当，依法应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第201条的规定，判决如下：
维持本院(2008)魏北民初字57号民事判决。
上诉人刘晗不服魏都区人民法院的(2009)魏民再字第002号民事判决，向本院提出上诉称：一审判决认定事实不清，证据不足。一审判决认定由于上诉人的原因该房产抵押没有办理抵押登记不符合实际情况。依据《典当管理办法》第四十二条的规定：“典当行经营房地产抵押典当业务，应当和当户依法到有关部门先行办理抵押登记，再办理抵押典当手续。”因此，根本不可能出现由于上诉人的原因而没有办理抵押登记的情况。二、一审判决适用法律不当，判决显失公平。1、对于其他金融机构来说，是否办理抵押登记确实不会影响借款主合同的效力，但是，对于典当行业来说，根据《典当管理办法》第四十二条的规定，抵押登记是前置程审，是强制性规定，在没有办理抵押登记的情况下，支付或者取得当金，是故意规避《典当管理办法》第二十六条第（四）的规定，变相“发放信用贷款”的行为。当然不应当受到法律的保护。2、按月收取高额的综合费，并且在逾期后继续按照事前并没有约定的综合费计算违约金，明显没有法律依据。综上所述：上诉人认为一审判决不但认定事实不清，证据不足，而且适用法律明显不当，请求二审法院查明事实，依法纠正。
被上诉人许昌某典当有限公司答辩称;上诉人与被上诉人是按双方约定而发放了贷款，双方抵押不成立，不影响合同效力。典当行未办理抵押登记，不属于强制性规定。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告陶展答辩称：同意上诉人的上诉意见及请求。
经审理查明，与原审认定的事实一致。
本院认为，《典当管理办法》第四十二条第一款规定：“典当行经营房地产抵押典当业务，应当和当户依法到有关部门先行办理抵押登记，再办理抵押典当手续。”2006年6月29日，上诉人刘晗与被上诉人许昌某典当有限公司与所签订的借款合同及房地产抵押典当合同是双方当事人的真实意思表示，被上诉人许昌某典当有限公司，按照借款合同的约定向上诉人履行了发放借款的全部义务，但双方就抵押的房产未到有关部门办理抵押物登记，违反了《典当管理办法》第四十二条的规定。被上诉人典当行在未取得他项权证就发放了借款，应属内部行政管理问题，不属于民法调整的范畴，并不影响双方所签借款合同及抵押典当合同的效力。上诉人刘晗在借款合同签订后未按期还款，违反了合同的约定，应与原审被告陶展连带承担向被上诉人归还借款本金的责任及按照合同约定的违约责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉费600元由上诉人刘晗负担。
（四）、建议风险防控方法
1、对于无当物的情形，建议与当户协商，达成补充协议，补办抵质押手续；
2、对于有当物的情形，建议在诉讼前补办抵质押手续，对于当户不配合的，保留当户不配合的证据；
3、诉讼前与当户对账，达成对账单或还款协议，通过对账行为脱离原借款基础法律关系。
二、典当借款合同保证人责任范围（仅针对当物由当户本人提供情形）
（一）认识风险提示
在典当法律关系中，典当行为确保回收贷款、利息及综合费，在要求当户提供当物外，还要求第三人提供连带责任保证。对于连带责任保证人承担保证责任的范围，基于典当是否存在合法有效的抵质押的情形存在着两种不同的认识：
1、典当存在合法有效的抵质押的情形
在典当存在合法有效的抵质押的情形下，是否允许典当行与连带责任保证人约定平行担保（即全额连带，不以行使物的担保为前提），存在两种截然不同的认识：
（1）、在典当存在合法有效的抵质押的情形下，允许典当行像普通债权人一样与连带责任保证人约定平行担保。
（2）、基于典当业的特殊性---无当物即无典当，绝当后典当行应首先处置当物受偿，对于处置当物受偿不足部分，才应由连带责任保证人承担补充保证责任。
2、抵质押不成立或被确认无效的情形
在抵质押不成立或被无效的情形下，连带责任保证人是否当然对典当行全部债权承担连带保证责任，也存在两种截然不同的认识：
（1）、在抵质押不成立或被无效的情形下，连带责任保证人当然对典当行全部债权承担连带保证责任。
物的保证与人的担保是两种并存的担保方式，担保物权的不成立不影响保证人承担担保责任的范围。依据《担保法》第二十一条的规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定”，“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”，这种认识对于典当行而言较为有利，其丧失物的担保不会影响其享有的其他担保方式的实现，典当行还可以要求保证人承担全部的保证责任以收回本金、利息、综合费等，并且由于当物的担保和连带责任保证人的担保是平行的，典当行甚至可以抛弃当物的担保，而迳行要求有偿还能力的连带责任保证人承担保证责任，免去处置当物之累。
另《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十八条第二款也有关于“同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任”的明确规定，在抵质押不成立或被无效的情形下，连带责任保证人当然对典当行全部债权承担连带保证责任存在法律依据。
（2）、基于典当业的特殊性，在抵质押不成立或被无效的情形下，连带责任保证人仍然应在物的担保的范围之外承担连带保证责任，虽然物的担保不成立，但是约定的担保物的评估价值仍然可以确定，连带责任保证人仅在约定的担保物的评估价值范围外承担补充连带保证责任。
此种观点认为抵质押权不成立或被确认无效，要保证人承担全部保证责任，明显对保证人不公平，也不符合保证人提供保证担保的预期。典当行的抵质押权不成立并非保证人的过错造成的，人民法院应对对保证人的保证责任范围进行衡平，将保证人的保证责任范围限定在当物的价值之外。如果依此理解，若抵质押不成立或被确认无效，则典当行不但丧失了物的担保，更有可能丧失人的保证。
（二）、认识风险产生的原因
此种认识风险产生的原因是典当特有的概念和制度与担保物权制度存在冲突。
1我国现行《物权法》第一百七十六条规定：被担保的债权既有物的担保，又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权，没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。即对于由债务人自己提供物的担保的情形，保证人承担补充（在物的担保之外）担保责任抑或是承担平行担保责任，债权人和保证人可以事先作出明确约定不同的实现顺位、比例等内容，没有约定或者约定不明确的，保证人仅在债务人提供的物的担保之外承担补充担保责任。但因典当业特有的概念和制度的原因，致使典当行能否适用《物权法》的这一规定存在争议。
2《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十八条第二款规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任”，同样因典当业特有的概念和制度的原因，致使典当行能否适用《物权法》的这一规定存在争议。
（三）、司法实践中对该问题的认识
1、在典当存在合法有效的情形下，允许典当行与连带责任保证人约定平行担保。见如下案例：
原告：大连某典当有限公司，
被告：刘占林，男，汉族，1959年11月6日出生，身份证号码：***067，大连源林液化石油气有限公司董事长。
被告：大连源林液化石油气有限公司，住所地：大连市金州区站前街道民和村。
被告：苏萍，女，汉族，1955年8月13日出生，身份证号码：***30741，大连金州源林洗浴中心业主。住所地：大连市金州区香水路19－11－1号。
原告诉称，2006年12月13日，被告刘占林与原告签订《房地产典当合同》，合同约定：被告刘占林向原告典当借款1300万元，借款期限至2007年6月12日，综合费用按照每月当金总额的27‰计算，被告刘占林若未能及时还款，则应当按照逾期金额的日3‰支付滞纳金。上述债务由第二、第三被告承担连带责任。自2007年5月31日至2008年2月29日，被告以支票和现金等形式已向原告还款380万元，至今仍有920万元本金尚未归还。为了维护原告合法权益，请求人民法院依法判令被告刘占林偿还借款本金920万元，支付综合费用210.6万元（自2006年12月13日起至2007年6月12日）和滞纳金621.18万元（自2007年6月13日起至2007年12月31日），第二被告和第三被告对此承担连带责任。
被告刘占林辩称，《房地产典当合同》既没有生效也没有履行。被告大连源林液化石油气有限公司仅在2006年3月17日向原告典当借款352万元，截止2008年2月29日，被告已还款本息合计380万元。
被告大连源林液化石油气有限公司辩称，担保合同是房地产典当借款合同的从合同，因为主合同既没有生效也没有履行，担保人不承担担保责任。
被告苏萍与被告大连源林液化石油气有限公司的答辩意见一致。
法院查明的案件基本事实：2006年12月13日，被告刘占林与原告大连某典当有限公司签订一份《房地产典当合同》，合同约定的主要内容为：大连某典当有限公司向刘占林发放当金借款人民币1300万元，该款包括原有借款及新的借款；合同签订时即为刘占林收到借款之时，刘占林无需出具新借据；典当期限自2006年12月13日至2007年6月12日止；综合费用按照当金借款数额的月27‰计算。综合费用计算不满一个月的按一个月计算，当期不足5日的，则按5天收取；刘占林若未能及时偿还当金、利息和综合费用应当按照逾期金额日3‰的标准支付滞纳金；典当物为被告刘占林所有的大房权证金私字第***号房屋；本合同经房地产抵押登记机关办理房屋抵押登记后生效。
同日，被告刘占林与原告大连某典当有限公司就大房权证金私字第***号房屋另行签订一份《房地产抵押合同》，合同约定的主要内容为：抵押物的价值为805万元，已经为其他债权设定抵押的价值为300万元，本次担保的主债权为1300万元，抵押物抵押贷款金额为86.4万元。
同日，大连源林液化石油气有限公司及苏萍向大连某典当有限公司各出具一份担保承诺书，均承诺对刘占林向原告借款1300万元提供连带保证，担保范围为因1300万元借款而产生的本金、利息、违约金及实现债权的费用。
期间，大连源林液化石油气有限公司曾向大连某典当有限公司出具一份出票日期、收款人和金额均为空白的编号为10058302的转账支票，大连某典当有限公司作为持票人将金额补记为920万元后向银行提示付款时，因出票人大连源林液化石油气有限公司帐户余额不足,银行拒绝付款。
2007年3月12日，大连华夏信用担保有限责任公司为大连源林液化石油气有限公司代偿银行贷款120万元。
2007年5月11日，各被告向原告出具一份《承诺书》。其主要内容为：“大连源林液化石油气有限公司法定代表人刘占林2006年12月13日借款壹仟叁佰万元整（含大连华夏信用担保公司的债权叁佰万元和代偿大连银行金州和平路支行壹佰贰拾万元）。……抵押物产权所有人为刘占林个人，产权证号为大房权证金私字第***号……”
2007年5月31日，大连源林液化石油气有限公司还款200万元，2007年8月14日，大连源林液化石油气有限公司还款40万元，2007年9月6日，大连源林液化石油气有限公司还款30万元，2007年10月18日，大连源林液化石油气有限公司还款50万元，2007年12月14日，大连源林液化石油气有限公司还款20万元，2008年1月11日，大连源林液化石油气有限公司还款20万元，2008年2月29日，大连源林液化石油气有限公司还款20万元，以上款项合计380万元。
2006年3月17日大连某典当有限公司向被告大连源林液化石油气有限公司发放352万元借款。
被告刘占林的大房权证金私字第***号房屋产权证的附记载明：2006年12月15日，该房屋为86.4万元借款办理了抵押登记。
大连某典当有限公司和大连华夏信用担保有限责任公司的法定代表人均为魏福有。
最终，大连市中级人民法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十七条的规定，作出如下判决：一、刘占林于本判决生效之日起十日内向大连某典当有限公司偿还借款本金920万元；二、刘占林于本判决生效之日起十日内向大连某典当有限公司偿还综合费用（综合费用在2006年12月13日至2007年3月12日按1180万元计算，2007年3月12日至2007年5月31日按1300万元计算，2007年5月31日至2007年6月12日按1100万元计算，综合费率按月27‰计算，不满一个月的按一个月计算，不足5日的，按5日计算）；三、刘占林于本判决生效之日起十日内向大连某典当有限公司支付从2007年6月13日起至2007年12月31日发生的逾期付款违约金（违约金按照中国人民银行同期流动资金逾期贷款利率的规定并结合本院认定的被告还款情况分段计算）；四、大连源林液化石油气有限公司及苏萍对上述债务承担连带责任；五、驳回大连某典当有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费126906元，由刘占林、大连源林液化石油气有限公司和苏萍连带承担100000元，大连某典当有限公司承担26906元；财产保全费5000元，由刘占林、大连源林液化石油气有限公司和苏萍连带承担。
2、在典当存在合法有效抵质押的情形下，连带责任保证人在当物范围之外承担补充保证责任。见如下案例：
宁波海事法院民事判决书
（2008）甬海法商初字第114号
原告：浙江某典当有限公司。
被告：周嘉伦，男，1964年4月27日出生，汉族，奉化市龙翔养殖有限公司总经理，住奉化市莼湖镇桐照村。
被告：奉化市龙翔养殖有限公司，住所地：奉化市莼湖镇桐照村。
法定代表人：周嘉伦，该公司总经理。
被告：屠志畅，男，1962年10月26日出生，汉族，奉化市农村信用合作联社营业部职员，住奉化市锦城街道阳光茗都3幢405室。
原告浙江某典当有限公司起诉称：2008年7月10日，浙江某典当有限公司与周嘉伦签订一份船舶抵押权典当合同，约定周嘉伦以其所有的“浙奉渔17007”、“浙奉渔17008”轮抵押权出当，浙江某典当有限公司给予周嘉伦当金100万元，典当期限自2007年8月10日至2008年2月9日，抵押担保的范围包括借款本金、利息及实现债权的费用等。同日，浙江某典当有限公司分别与龙翔公司、屠志畅签订最高额保证合同，龙翔公司与屠志畅分别对周嘉伦与浙江某典当有限公司签订的船舶抵押权典当合同承担连带保证责任，保证债权的最高限额为100万元及其他相关费用，保证责任的范围包括借款本金、利息及实现债权的费用。上述合同签订后，浙江某典当有限公司于2007年8月13日向周嘉伦发放当金100万元，并出具了当票。在办理数次续当后，该100万元当金的典当期限至2007年11月30日终止，但周嘉伦至今未归还当金。请求法院判决：一、被告周嘉伦返还原告浙江某典当有限公司当金100万元并支付浙江某典当有限公司为实现债权支出的律师费5000元；二、被告龙翔公司、屠志畅对上述当金及律师费承担连带清偿责任。
被告周嘉伦、龙翔公司未作答辩。
被告屠志畅答辩称：船舶抵押未经登记、当票未标明渔船名称，故船舶抵押权典当合同及最高额保证合同均无效，无需承担保证责任。
经审理，本院认定的事实与原告浙江某典当有限公司的诉请一致。
另，本院经审理认定：浙江某典当有限公司与周嘉伦签订船舶抵押权典当合同后，未办理船舶抵押权登记。浙江某典当有限公司在庭审中明确保留向周嘉伦主张船舶抵押权的权利。
本院认为：浙江某典当有限公司与周嘉伦之间的船舶抵押权典当合同系双方真实意思的表示，船舶抵押权未经登记的事实，亦不影响该合同的效力及船舶抵押权在当事人双方之间的效力，故周嘉伦应当依约偿还当金100万元并支付浙江某典当有限公司为实现债权支出的律师费5000元。浙江某典当有限公司分别与龙翔公司、屠志畅签订的最高额保证合同，亦真实、有效。屠志畅以船舶抵押未经登记、当票中未标明渔船名称为由，主张船舶抵押权典当合同与最高额保证合同无效，无法律依据，本院不予采纳。涉案债权既有船舶抵押权担保，又有龙翔公司与屠志畅的保证担保，故龙翔公司与屠志畅只对该债务在船舶抵押权以外部分承担连带保证责任。依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：
一、被告周嘉伦在本判决生效后五日内偿还原告浙江某典当有限公司借款100万元并支付律师费5000元；
二、被告奉化市龙翔养殖有限公司、屠志畅对上述债务在“浙奉渔17007”、“浙奉渔17008”轮抵押权实现后不足部分承担连带清偿责任；
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费13845元、公告费650元，由被告周嘉伦、奉化市龙翔养殖有限公司、屠志畅共同负担，财产保全费5000元，由被告周嘉伦负担。
浙江省象山县人民法院民事判决书
（2008）象民二初字第83号
原告:象山县某典当有限公司。
被告:尤一郎，男，1978年8月25日出生，汉族，住上海市普陀区西康路1288弄2号903室。
被告:潘赛乓，女，1978年2月21日出生，汉族，住上海市普陀区西康路1288弄2号903室。
被告:尤伟明，男，1954年11月13日出生，汉族，象山丰润建设有限公司董事长，住象山县丹西街道文昌街90-92号。
被告:朱桂娥，女，成年，汉族，住象山县丹西街道莱薰路4号2梯103室。
原告象山县某典当有限公司起诉称，2006年5月31日，被告尤一郎、潘赛乓共同出具承诺书，以被告尤一郎坐落于象山县丹西街道文昌街90-92号（房屋所有权证号0111223）房屋作抵押，并办理了《房屋他项权证》（他项权证号20062939），向原告当款人民币135万元。2006年6月15日，被告尤一郎与原告签订了一份《当款契约》，约定：当期自2006年6月15日至2006年9月15日，仓储服务费率为18‰，如逾期加收当息20%；上述当款本息由被告尤伟明、朱桂娥负连带保证责任。被告尤伟明出具了担保承诺书，保证期间为债务履行期届满日起二年。同日，原告将135万元出借给被告尤一郎。2006年6月16日，被告尤一郎再次与原告签订了一份《当款契约》，约定:被告尤一郎以坐落于象山县丹东街道建设路189号302室（房屋所有权号0123867）房屋作抵押，并办理了《房屋他项权证》（他项权证号20063000），向原告当款人民币15万元，当期自2006年6月16日至2006年9月16日，仓储服务费率为18‰，如逾期加收当息20%，上述当款本息由被告朱桂娥负连带保证责任。当款到期后，被告尤一郎未回赎。综上，请求判令被告尤一郎偿还当款本金150万元，并支付尚欠仓储服务费273240元（算至2007年12月31日，以后另计）；被告尤伟明、朱桂娥负连带清偿责任；原告对属被告尤一郎所有的、坐落于象山县丹西街道文昌街90-92号（房屋所有权证号0111223）、象山县丹东街道建设路189号302室（房屋所有权证号0123867）的房屋享有优先受偿权。
被告告尤一郎、潘赛乓、尤伟明答辩称，借款事实，尤伟明是承担连带责任担保，朱桂娥承担的是一般责任担保，而不是连带责任担保。如果原告认为朱桂娥承担的是连带责任担保，应提供相应证据。
被告朱桂娥未作答辩，亦未在本院指定的举证期间内提供抗辩证据。
经审理，本院鉴于被告尤一郎、潘赛乓、尤伟明自认所欠当款、仓储服务费及担保事实，本院对该证据的证明力予以确认并采纳为定案证据，对其诉称的事实予以认定。被告朱桂娥经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，由此推定其对原告诉称提供的上述证据放弃质证权和诉称事实的抗辩权。
本院认为，本案系被告尤一郎以房屋作为当物抵押给典当行，交付仓储服务费，取得当金，原、被告签订的《当款契约》符合典当特证，故本案案由宜确定为典当纠纷。原、被告签订的《当款契约》合法有效。生效合同具有履行效力，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。现被告尤一郎于当款到期后未回赎系事实，据此，原告要求被告尤一郎、潘赛乓偿还当款本息，符合法律规定，本院予以支持。被告尤伟明于2006年6月15日出具的担保承诺书系其真实意思表示，可在设抵的房屋拍卖后不足部分，在135万元范围内负连带清偿责任。至于原告要求被告朱桂娥负连带清偿责任，因原告未在有效的保证期间内（主债务履行届满后六个月）要求保证人承担保证责任，故原告要求被告朱桂娥负连带担保责任之诉，本院不予支持。被告朱桂娥经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《典当管理办法》第三条第一款、第四十条、第三十八条和《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十六条、第二十八条、第二十六条的规定，判决如下：
一、被告尤一郎、潘赛乓应偿还原告象山县某典当有限公司当款150万元，并支付尚欠仓储服务费273240元（算至2007年12月31日，以后仓储服务费按合同约定另计付至判决确定给付之日止），定于本判决生效后十日内付清。
二、原告对属被告尤一郎所有的、坐落于象山县丹西街道文昌街90-92号（房屋所有权证号0111223）、象山县丹东街道建设路189号302室（房屋所有权证号0123867）的房屋，享有优先受偿权。
三、被告尤伟明在135万元范围内就被告尤一郎已设抵的坐落于象山县丹西街道文昌街90-92号（房屋所有权证号0111223）被拍卖后的不足部分承担连带清偿责任。
四、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费20760元，因本案适用简易程序审理，按规定减半收取，由被告尤一郎、潘赛乓负担10380元，被告尤伟明负连带清偿责任。
3、抵质押不成立或被确认无效，连带责任保证人承担全额连带责任。见如下案例：
宁波市鄞州区人民法院民事判决书
（2008）甬鄞民二初字第1615号
原告：宁波某典当有限公司。
被告：傅国龙，男，1968年1月10日出生（身份证号码为***104251），汉族，宁波市鄞州云龙丹丹童装厂厂长，住宁波市鄞州区云龙镇前后陈村傅家8组89号。
被告：宁波市鄞州云龙丹丹童装厂（私营独资企业），住所地：宁波市鄞州区云龙镇前后陈村。
代表人：傅国龙，该厂厂长。
原告宁波某典当有限公司起诉称：被告傅国龙于2007年6月22日以属其所有的房产（位于宁波市鄞州区云龙镇前后陈村，土地使用权面积为191平方米）作为向原告典当人民币30万元的抵押，双方于2007年6月22日签订房产抵押典当合同一份，约定月综合费率为2.8%，典当期限从2007年6月22日至2007年9月21日。同时宁波市鄞州云龙丹丹童装厂对该笔当金承担连带担保责任。合同签订后，原告按约给付了典金。现本合同的典当期限已经逾期，至2008年3月13日起，被告未支付综合费用，从该日起至2008年7月8日止，逾期130天，被告应支付综合费用36400元（30万元*2.8%），逾期滞纳金7280元（36400元*20%）。但被告至今分文未付。现要求判令被告傅国龙归还当金30万元，支付综合费用36400元，并支付逾期利息7280元，共计人民币343680元；并确认原告对被告抵押的房产享有以该抵押物折价或者以变卖、拍卖所得的价款优先受偿的权利，被告宁波市鄞州云龙丹丹童装厂对上述典当款承担连带担保责任。审理中原告放弃了起诉状中要求解除原、被告之间的集体土地使用证抵押典当合同的诉讼请求。
被告傅国龙、宁波市鄞州云龙丹丹童装厂未作答辩。
被告傅国龙、宁波市鄞州云龙丹丹童装厂未到庭应诉，也未对原告的证据发表书面的质证意见，视为放弃质证的权利。
综上，本院确认的事实与原告诉称基本一致。
本院认为：典当是指当户将其动产、财产权利作为质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息，偿还当金、赎回当物的行为。本案原告是依照商务部、公安部发布的《典当管理办法》设立的专门从事典当活动的企业法人，可以依法经营典当业务，具备原告的主体资格。原、被告之间所签订的典当合同就典当的金额、期限、综合费率及违约责任等约定明确，且综合费率等的约定符合《典当管理办法》的要求，且不违反其他法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。原告按约交付了当金，被告应按约归还当金并支付相关费用。因此，原告诉请要求被告归还当金，支付综合费率和逾期滞纳金，合理合法，本院应予准许。但由于本案典当合同中设立抵押的房产中土地性质属于集体所有，违反了《中华人民共和国担保法》第三十七条第（二）项的规定，且未办理抵押物登记手续，该约定应为无效。因此，原告主张对该抵押物拍卖、变卖所得价款优先受偿的要求，本院无法支持。被告宁波市鄞州云龙丹丹童装厂为被告傅国龙向原告典当借款出具担保函，系其真实意思表示，原告表示接受且未提出异议，担保关系成立，被告宁波市鄞州云龙丹丹童装厂应承担连带责任的保证担保责任。审理中，原告放弃部分诉讼请求，未损害被告及他人的合法权益，本院予以准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十八条，第二十一条，第三十一条，第三十七条第（二）项，第四十一条，最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第一百二十条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十二条，《典当管理办法》第三条，第三十七条第一款，第三十八条、第四十条第二款的规定，判决如下：
一、被告傅国龙归还原告宁波某典当有限公司当金30万元，支付综合费用36400元，并支付逾期滞纳金7280元，合计人民币343680元，于判决生效后七日内履行完毕；
二、被告宁波市鄞州云龙丹丹童装厂对上述第一项中被告傅国龙应支付的款项承担连带清偿责任；被告宁波市鄞州云龙丹丹童装厂承担担保责任后，有权向被告傅国龙追偿；
三、驳回原告宁波某典当有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费6455元，财产保全费2020元，公告费650元，合计诉讼费9125元，由被告傅国龙负担。
4、抵质押不成立或被确认无效，连带责任保证人承担补充连带责任。
详见后述浙江省温岭市人民法院（2008）温民二初字第1224号民事判决书。
（四）、建议风险防控办法
对此认识风险，尚无较好的风险防控办法，但建议典当行在保证合同中明确约定保证人的保证方式及其责任范围，以期通过意思自治的方式予以解决。
三、绝当后利息、综合费计算（当物估价在3万元以上的情形）
（一）、认识风险提示
绝当后利息、综合费用是否自动连续计算的问题，实践中存在如下四种不同的认识：
1、一种观点认为，绝当后，典当双方的权利义务关系终止，既然权利义务终止了，当户在此之后理应不必再支付利息和综合费。
2一种观点认为，绝当后典当行是否可以继续收取利息和综合费用应当根据双方之间的约定，如果双方没有明确约定则不能收取，有明确约定的依约定处理。
3、一种观点认为，绝当后典当行即应依诚实信用原则及时处置当物以优先受偿，否则视为典当行造成损失进一步扩大，对于合理期限之外的利息和综合费用不予支持。
4、一种观点认为，现行典当制度已经突破了中国古代传统当铺业关于业务范围仅限于动产质押和绝当后当物所有权即归属当铺所有的显著特点。现行典当业，典当业务范围除了可以从事动产质押借款外，还可以从事房地产抵押借款以及财产权利质押借款。除当物估价不足3万元，在其绝当后可归属典当行自行处置、损溢自负外，如当物估价在3万元以上的，当户在典当行处置当物后对不足清偿的部分仍然承担偿还责任。即当物估价在3万元以上时，当户与典当行之间的权利义务并不当然终止。
（二）、产生认识风险的原因
1、受传统当铺业观念影响
中国古代传统当铺业，当物仅限于动产，绝当后当物所有权即归属当铺所有，绝当自然意味着双方权利义务关系的终止，也不可能再存在绝当后还要当户继续支付利息和综合费的问题，这种观念的影响目前仍然存在。
2、现代典当制度中仍然在使用传统当铺业特有的概念和制度。
现行典当制度仍然在使用传统当铺业中特有的“赎当”、“绝当”等概念和制度，进一步加深了认识风险的产生。
3、我国禁止企业间借贷的政策导向
发放贷款是银行金融机构的专营业务，之所以允许典当行从事贷款业务，是因为我国长期存在的典当制度有其理论基础和现实的需要，国家允许典当业存在，并不是要将典当业与银行业混同、将典当借款与普通借款混同，而是想将其规范在合理的范围内，尤其是对传统的典当业的某些制度如绝当、赎当、续当等必须承继，这也正是典当业能否作为具有贷款发放资格的特殊工商企业而存在的前提。
4、典当立法对此问题没有明确规定。
《典当管理办法》对绝当的法律后果没有作出明确规定，对绝当后典当行能否继续收取利息和综合费只字未提。
（三）、司法实践对本问题认识的具体表现
1、认为绝当后典当行无权再收取利息和综合费。见如下案例中二审法院的认定：
2007年4月17日，上海某典当公司与林某签订《房地产最高额借款抵押合同》一份，约定：林某将其合法拥有的上海市某路某弄某号某室的房屋(建筑面积：34．18平方米、产权证号：沪房地卢字1999第001747号)抵押给上海某典当公司作为林某向上海某典当公司借款的担保；抵押担保范围为借款(当金)本息、综合费、违约金、损害赔偿金和处分抵押房地产的费用以及可能产生的上海某典当公司代垫保险费、拍卖费、税金、其他费用；借款金额(当金)为20万元(人民币，下同)，月利率为0．6％(在当期届满时支付)，月综合费率为2．7％(从支付的当金中预扣)；借款期限自2007年4月18日起至2007年10月17日止(借款具体期限在双方签署的当票上予以确认)，借款期内或者借款期限届满后5日内，经双方协商同意可以续当，届时双方另行签署续当凭证和房地产借款抵押变更合同，合同约定事项在续当期间继续有效；林某在当票到期后2个月内不支付上海某典当公司利息和综合费用，上海某典当公司可以提前终止合同履行，并向人民法院申请强制执行该房产；如林某不履行债务或者不完全履行债务，或者未履行合同其他条款导致合同提前终止的，林某保证在接到上海某典当公司通知后15天内，将抵押的房屋腾空搬住第二居住地，并同时将户口迁出；上海某典当公司行使抵押权，应将上述房屋公开拍卖，拍卖收入扣除拍卖费用、借款本息及相关费用后，多余部分退还林某，不足部分上海某典当公司有权向林某继续追索；合同未尽事宜，依照《中华人民共和国担保法》、《典当管理办法》等相关规定办理。双方对上述借款合同进行了公证并办理了房屋抵押登记手续。
嗣后，上海某典当公司向林某出具当票(编号31210912)并交付了借款20万元，林某在当票上签字。该当票记载典当金额为20万元，综合费为5,400元，实付金额为194,600；典当期限自2007年4月18日至2007年5月17日止。该当票背面《典当须知》记载，典当期内及典当期限届满后5日内，经双方同意可以续当，应结清前期利息和当期费用；当期届满5日后，当户不赎当也不续当的即为绝当。此后至2007年9月15日期间，林某未支付月综合费；此后至2007年8月16日期间，林某未支付利息；林某亦未归还当金。
2007年9月15日，林某向上海某典当公司出具《承诺函》，明确其向上海某典当公司抵押借款20万元的期限至2007年10月17日截止，由于种种原因未能归还，其本人申请续借12个月，如12个月到期后仍不能归还，上海某典当公司可以强制执行、公开拍卖林某所抵押的房屋，用于偿还借款本金、利息和综合费等相关费用。同日，上海某典当公司向林某出具《收条》，确认收到林某续当款利息、综合费19,800元，期限自2007年9月15日至同年12月13日。上海某典当公司为此制作了编号为31213314、31213695的续当凭证(制单日期为2008年7月X日)。编号为31213314的续当凭证记载林某支付综合费5,400元和上期利息1,200元，续当期限自2007年9月15日至2007年10月14日；编号为31213695的续当凭证记载林某支付综合费10,800元和上期利息1,200元，续当期限自2007年10月15日至2007年12月13日。上海某典当公司编号分别为310979424和310979857(制单日期分别为2008年5月14日和2008年6月14日)的续当凭证均有林某的签字，该两份凭证记载的综合费和上月利息均为5,400元和1,200元，期限分别为自2008年5月12日至2008年6月10日和自2008年6月11日至2008年7月10日。林某于2008年7月17日通过银行向上海某典当公司支付6,600元，上海某典当公司为此制作了编号为310980456的续当凭证(制单日期为2008年7月x日)，该凭证记载林某支付综合费5,400元和上期利息1200元，续当期限自2007年9月15日至2007年10月14日；编号为31213695的续当凭证记载林某支付综合费10800元和上期利息1200元，续当期限自2007年10月15日至2007年12月13日。上海某典当公司编号为分别为310979424和310979857（制单日期分别为2008年5月14日和2008年6月14日）的续当凭证均有林某的签字，该两份凭证记载的综合费和上月利息均为5400元和1200元，期限分别为自2008年5月12日至2008年7月17日通过银行向上海某典当公司支付6600元，上海某典当公司为此制作了编号为310980456的续当凭证（制单日期为2008年7月22日），该凭证记载林某支付综合费5400元和上期利息1200元，续当期限自2008年7月11日至2008年8月9日。2008年8月27日，林某通过银行向上海某典当公司支付3200元，上海某典当公司制作了编号为310981426的续当凭证（制单日期为2008年8月25日），该凭证记载综合费为1980元，应付上期利息为1200元，合计交付3180元，续当期限自2008年8月10日至2008年8月20日。上述两份徐当凭证林某均没有签字。2008年10月11日，林某向上海某典当公司提交《申请书》一份，以其处于失业状态无力支付高昂的管理费和利息为由，申请减免相应的本金和综合费，以期与上海某典当公司达成还款协议。因林某没有支付相关费用，故双方未达成还款协议，上海某典当公司遂诉至法院。
原审法院认为，上海某典当公司与林某签订的涉案抵押借款合同和当票系双方当事人的真实意思表示，且与法无悖，应属有效。双方之间属典当合同法律关系。虽然涉案合同约定续当应另行签订房地产借款抵押变更合同，双方应遵守该约定，但林某以《承诺函》的形式作出了续当一年的意思表示，并在上海某典当公司的续当凭证（编号分别为310979424和310979857）上予以签字，其中涉及的期限已在原合同载明的典当期限之后，说明林某已经确认其支付的是续当款，双方已就续当达成一致，而双方就续当的合意并未违反法律禁止性规定，故应属有效。现续当一年期限已经届满，林某仍未赎当和续当，已构成绝当，且林某未支付相关综合费和利息，已经构成根本违约。上海某典当公司请求确认涉案合同和双方典当关系于2008年10月22日终止，并请求判令林某归还本金、支付综合费和利息，符合约定和法律规定，应予支持。因涉案合同于2008年10月22日终止，上海某典当公司请求林某自合同终止之日至实际还款日止按月利息1200元和月综合费5400元支付利息和综合费缺乏合同依据，故对上海某典当公司请求无法支持。如上海某典当公司因林某违约尚有损失，应另案提起赔偿之诉。林某关于续当不是其真实意思，其在原典当期限届满后支付的款项应为归还当金的辩称，不能成立，故对其反诉请求不予支持。应当指出，上海某典当公司作为有资质的典当行，应规范操作并应严格遵守合同约定和相关法律、法规的规定，以免引起纷争。原审法院遂依照《中华人民合同法》第六十条第一款、第一百零九条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十六条、第五十三条的规定作出判决：一、林某归还上海某典当公司借款（当金）20万元；二、林某给付上海某典当公司自2008年7月21日起至2008年10月22日止的利息，以每月1200元标准计算；三、林某给付上海某典当公司自2008年8月21日起至2008年10月22日止的综合费，以每月5400元标准计算；四、林某不能履行上述第一至第三项付款义务的，上海某典当公司可以与林某协议以林某坐落于上海市xx路1072弄xx号xx室的房屋（建筑面积为34.18平方米，产权证号为沪房地卢字1999第001747号）折价或者申请以拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归林某所有，不足部分由林某清偿；五、驳回上海某典当公司的其余诉讼请求；六、驳回林某的反诉请求；上述判决生效之日起十日内履行完毕。如果林某未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费4,516元、保全费1,592元，反诉案件受理费699元、鉴定费4,000元，合计10,807元，由上海某典当公司负担1，498元，林某负担9,309元。
判决后，林某不服，向本院提起上诉称：上海某典当公司在原合同期满后继续向林某收取高额的典当费用，而并未按照合同约定及典当行业的习惯重新与林某签订典当合同和房地产抵押变更合同，故林某在原合同到期后支付的费用均应作为归还借款本金；而原审法院仅依据并非由林某本人出具的单方《承诺函》及上海某典当公司提供的格式续当凭证等就认定双方续当事实成立，缺乏法律和合同依据。据此，林某认为原审判决认定事实不清，故请求撤销原判第一、二、三、六项，维持第四、五项，改判林嘉伟归还快克上海某典当公司借款66,000元，并支持林某原审提出的反诉请求。
上海某典当公司答辩称：经司法鉴定机构确认的由林某出具的《承诺函》、由林某签字的续当凭证，以及林某历次的还款金额等能充分证明双方在原合同期满后构成续当，林某支付的款项是利息及综合费用，而非当金。据此，上海某典当公司认为，林某的上诉缺乏事实和法律依据，原审判决正确，故请求驳回上诉，维持原判。林某二审期间未提供新的证据。上海某典当公司在二审中提供了续当凭证十五份，以证明其中除了三份续当凭证系由于林某通过银行汇款方式而非现金方式支付费用等原因而未签字，其余的续当凭证林某都签了字，故林某对双方已续当的事实是认可的。
林某对上海某典当公司提供的上述证据的真实性予以确认，但认为其中2007年10月之前的续当凭证，可作为双方续当的凭证，之后的续当凭证应作为付款的凭证，其中有部分续当凭证是在其听信了上海某典当公司同意其支付的款项作为归还借款本金的承诺之后补签的。
本院认为，林某对上海某典当公司提供的上述证据的真实性予以确认，且该十五份续当凭证与本案争议事实具有直接的关联，故本院对此予以采纳。
本院经审理查明，上海某典当公司就与林某之间的续当事宜，共计制作了期限自2007年5月18日至2008年8月20日的续当凭证十五份，除了编号为31213695、310980456、310981426的三份续当凭证外，林某均在当户签章处签了名。林某按照系争合同约定，共计向上海某典当公司支付上述期限的综合费88,400元，自2007年5月18日至2008年8月9日的利息19,200元。原审法院查明的其余事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案双方的争议在于系争合同期满即2007年10月17日之后，双方是否构成续当。系争合同约定了借款期限自2007年4月18日至2007年10月17日，双方亦按照该约定签署了期限自2007年4月18日至2007年10月14日的当票及续当凭证，对此双方均没有异议。2007年9月15日林某出具了《承诺函》，明确申请将借款期限延长12个月。之后林某按约支付了自2007年10月15日至2008年8月20日的综合费及自2007年10月15日至2008年8月9日的利息，并在绝大多数的续当凭证上签了字。林某出具《承诺函》，按约支付综合费及利息并在续当凭证上签字的行为，显然表明其对双方在2007年10月17日之后已构成续当的事实是明知并认可的。系争合同明确约定，借款具体期限在当票上予以确认，以及续当应另行签署续当凭证，且根据《典当管理办法》的规定，双方约定续当一次的期限最长为6个月，林某出具《承诺函》，申请将借款期限延长一年，显与上述规定不符，故依照上述合同约定及相关规定，应根据林某支付款项的行为及双方签署的续当凭证，并结合林某在《承诺函》中续借的意思表示来认定续当的期限。本院据此认定，双方的续当期限应自2007年5月18日~2008年8月20日。按照《典当管理办法》的规定及双方的约定，2008年8月26日即为绝当，故上海某典当公司无权按照系争合同的约定向林某主张2008年8月20日之后的综合费及利息，但自2008年8月10日至2008年8月20日的利息，林某应按照合同约定的每月1200元的利息标准予以支付。关于上海某典当公司诉请的自2008年8月21日至借款还清之日的利息，可视为对涉案借款被林某占用期间典当公司所实际受到的利息损失，故该请求于法有据，可予支持，但该利息损失应以同期银行贷款利率标准计算。同时，本院注意到，至2009年8月18日，自2008年8月10日至2008年8月20日的利息及此后的上述利息损失，已超过原审判决确定的利息金额3,600元，而鉴于上海某典当公司对原审法院关于利息的判决并未提出上诉，故本院仅可以原审判决确定的利息金额3,600元为限，对上海某典当公司的利息请求予以支持。原审法院判决林某应向上海某典当公司归还借款20万元，以及上海某典当公司可在林某不能履行该义务时行使抵押权，并无不当，本院予以维持。但原审法院根据林某出具的《承诺函》，认定典当期限至2008年10月17日届满，并判决林某向上海某典当公司支付自2008年7月21日至2008年10月17日的利息及自2008年8月21日至2008年10月17日的综合费，属认定本案事实有误，本院予以纠正。林某关于在系争合同到期后支付的费用均应作为归还借款本金，以及《承诺函》并非由其本人出具的上诉意见，因林某未能提供证据予以证明，且与本案相关证据反映的事实相悖，本院难以采信。林某的上诉请求，因缺乏必要的事实和法律依据，本院难以全部支持。应当指出，上海某典当公司作为具有经营资质的典当行，应当严格遵守与执行相关法律、法规和规章的规定，全面履行与当户签订的合同的约定，遵循平等、自愿、诚信和互利的原则，以免引起纷争。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，判决如下：
一、维持上海市卢湾区人民法院(2008)卢民二(商)初字第1258号民事判决第一、四、五、六项；
二、撤销上海市卢湾区人民法院(2008)卢民二(商)初字第1258号民事判决第二、三项；
三、上诉人林某应向被上诉人上海某典当有限公司支付自2008年8月10日起至2008年8月20日止的利息，以每月人民币1200元标准计算；
四、上诉人林某应向被上诉人上海某典当有限公司偿付自2008年8月21日起至借款(当金)还清之日止的利息损失，以中国人民银行同期贷款利率标准计算。上述第三、四项判决的总金额，以人民币3,600元为限，应于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果上诉人林某未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审本诉案件受理费人民币4,516元、财产保全费人民币1,592元，反诉案件受理费人民币699元、鉴定费人民币4,000元，合计人民币10,807元，由上海xx典当有限公司负担人民币1,568元，林某负担人民币9,239元；二审案件受理费人民币4,516元，由林某负担人民币4，187元，上海xx典当有限公司负担人民币329元。
本判决为终审判决。
2、认为绝当后典当行是否可以收取利息和综合费属于意思自治范围，有明确约定的依约定处理，没有明确约定的不予支持。见如下案例以及上一案例中一审法院的认定。